Ümit Işık
Ticaret Başmüfettişi
Belediye ve Özel İdarelerin şirket kurmaları ve kurulmuş şirketlere katılmaları konusunda yürürlükteki mevzuatta yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine göre gerekli sermaye, kurucu sayısı ve diğer usulü işlemlerinin yerine getirilmesi ile şirket kurulmakta, anılan kanun kapsamında kurucuların niteliği önem teşkil etmemektedir.
Mevzuatımızda Belediye Şirketlerinin tabi olduğu özel bir kanun olmayıp bu şirketler de bütün şirketler gibi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabidir. Ancak belediye şirketlerinin kurulması sırasında izin alınması ve işleyişiyle ilgili 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu dışında, (5393 sayılı Belediye Kanunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu Haznedarlığı Yönetmeliği gibi) uymak zorunda olunan bazı özel düzenlemeler de bulunmaktadır.
Yazımızda, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’na tabi büyükşehir belediyeleri dikkate alınmış ancak yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler Belediyeler Kanununa tabi Belediyeler için de kıyasen uygulanması mümkündür.
1) Belediye Şirketlerinin Kuruluşu
Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 69’uncu maddesine göre, bir anonim şirketin kuruluşunun tesciline ilişkin başvuru, Bakanlığın izniyle kurulacak olan anonim şirketlerde iznin alınmasını, diğer anonim şirketlerde kurucuların tamamının şirket sözleşmesinde yer alan imzalarının noterce onaylanmasını veya ticaret sicil müdürlüğünde huzurda imzalanmasını izleyen otuz gün içinde yapılır.
Başvuruda anılan müdürlüğe aşağıdaki belgeler verilir:
a) Kurucuların imzaları noter tarafından onaylanmış veya müdürlükte huzurda imzalanmış şirket sözleşmesi.
b) Şirket sözleşmesinin ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun pay bedellerinin ödenmelerine ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla, pay bedellerinin en az yüzde yirmibeşinin Kanuna uygun olarak bankaya yatırıldığını gösterir banka mektubu.
c) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre yapılacak ödemenin gerçekleştirildiğini gösterir belge.
ç) Konulan ayni sermaye ile kuruluş sırasında devralınacak işletmeler ve ayni varlıkların değerinin tespitine ilişkin mahkemece atanan bilirkişi tarafından hazırlanmış değerleme raporları.
d) Konulan ayni sermaye üzerinde herhangi bir sınırlamanın olmadığına dair ilgili sicilden alınacak yazı.
e) Ayni sermaye olarak konulan taşınmazın, fikri mülkiyet haklarının ve diğer değerlerin kayıtlı bulundukları sicillere şerh verildiğini gösteren belge.
f) Ayni varlıkların ve işletmenin devir alınmasına ilişkin olanlar da dahil olmak üzere, kurulmakta olan şirket ile kurucular ve diğer kişilerle yapılan ve kuruluşla ilgili olan sözleşmeler.
g) Kuruluşu bakanlık veya diğer resmi kurumların iznine veya uygun görüşüne tabi olan şirketler için bu izin veya uygun görüş yazısı.
ğ) Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin bu görevi kabul ettiklerine ilişkin yazılı beyanları.
h) Yönetim kurulunda bir tüzel kişinin bulunması halinde, tüzel kişi ile birlikte tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen bir gerçek kişinin adı ve soyadı ve belirlemeye ilişkin yetkili organ kararının noter onaylı örneği.
ı) Şirketi temsile yetkili kılınan kişilerin Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca düzenlenmiş imza beyannameleri.
Burada dikkat çeken husus, “Kuruluşu Bakanlık veya diğer resmi kurumların iznine veya uygun görüşüne tabi olan şirketler için bu izin veya uygun görüş yazısı” dır.
Belediye şirketleri, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinin son fıkrasındaki;
“Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması, Cumhurbaşkanının iznine tabidir.”
hükmü gereği kuruluş sırasında Cumhurbaşkanından izin almak zorundadır. Bu izin olmadan şirketin tescili ve kuruluş işlemi yapılamayacaktır.
2) Belediyelerinin Hibe Yoluyla İzinsiz Şirket Sahibi Olması
Yukarıda ifade edildiği üzere 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26/4 üncü maddesine göre yeni şirket kurulması veya mevcut ya da kurulacak şirkete sermaye katılımında bulunulması Cumhurbaşkanı iznine bağlanmıştır.
Belediye şirketlerinin kurulması ve sermaye katılımında bulunmalarını düzenleyen 21.04.2008 tarih ve 11273 sayılı İçişleri Bakanlığı Genelgesi (2008/31) ise hibe yoluyla şirket edinilmesini de bu izin kapsamına almıştır.
Ancak Danıştay 8. Dairesi’nin 24.09.2008 tarihli ve 2008/4976 sayılı kararında;
“4046 sayılı Yasa’nın 26. maddesi ile merkezi idareye verilen izin yetkisi sadece şirketin kurulması veya sermayesinin koyulması aşamasıyla sınırlı olduğu, dolayısıyla daha sonra piyasa koşullarında ve Ticaret Yasası hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan şirketlerin bedelsiz şirket edinimi için İçişleri Bakanlığı kanalıyla Bakanlar Kurulundan izin almaları gerekmediği ve bu nedenle yasada yer almayan bir durumu izne tabi tutulan genelgede hukuka uyarlık bulunmadığı”
belirterek, genelge hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
İçişleri Bakanlığı’nca bu karara itiraz edilmiş fakat Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da itirazı reddetmiştir. Yine Danıştay 8’inci Dairesi’nin 05.03.2010 tarihli ve E.2008/4976, K.2010/1108 sayılı Kararında; “(…)bedelsiz veya hibe yoluyla şirket edinilmesiyle ilgili olarak herhangi bir sınırlama olmadığı ve idarenin yargı kararlarına uymasının yasal bir zorunluluk olduğundan bahisle, il özel idareleri ve belediyelerin kurulmuş veya kurulacak şirketlere bedelsiz olarak pay verilmek suretiyle hissedar olmaları veya mevcut bir şirketin hibe yoluyla tüm mal varlığı ile bedelsiz olarak devralınması halinde 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 26’ ncı maddesine göre Bakanlar Kurulu izni alınmasına gerek olmadığı,(…)”
yönünde hüküm kurmuştur.
Yüksek Mahkeme’nin kararına göre mevcut düzenlemeler karşında Belediyelerin izin almaksızın hibe yoluyla şirket sahibi olması mümkün görülmektedir. Bu yöntemin, kanunla getirilen izin sistemini dolanmak olduğu ve düzenlemenin amacına aykırı olduğu yönünde tartışmalar olmakla birlikte yazımızda bu konu değerlendirilmeyecektir.
3) Belediye şirketlerinin hukuki durumu
Bu şirketlerin tüm sermayesi veya yarıdan fazlası belediyelere ait olduğundan bunların kamu kurumu olduğu yönünde bir anlayış oluşmuştur. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 13.6.2017 tarihli E. 2016/24028 K. 2017/14012 sayılı kararında;
“(…)6772 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki düzenleme uyarınca, ‘belediyeler ve bunlara bağlı teşekküller’ kanun kapsamındadır. Belediyelerin hissedarı olduğu şirketler ise, Ticaret Kanunu hükümlerine tabi, belediyeden ayrı ve bağımsız özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olduğundan, bu şirketlerin belediyeye bağlı teşekkül sayılması mümkün değildir. Anılan maddede, sermayesinin yarısından fazlası devlete ait olan şirketlerin kanun kapsamında olduğu açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, madde metninde sermayesi belediyeye ait olan şirketlere yer verilmemesi kanun koyucunun tercihidir. Keza, 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun, 15.07.1934 tarihinde yürürlüğe giren 2571 sayılı Kanun’la değişik 19. maddesi hükmünde, belediyelerin iştirak edecekleri şirketler ifadesine açıkça yer verilmiş olduğu halde, bu tarihten sonraki bir tarih olan 11.07.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6772 sayılı Kanun’da, belediyelerin hissedarı olduğu şirketlerden bahsedilmemiş olması da bu durumun bir göstergesidir. Dolayısıyla, 6772 sayılı Kanun’un 1. maddesindeki, belediyeye bağlı teşekkül ifadesinden, kanun koyucunun, belediyelerin hissedarı olduğu şirketleri kastettiği söylenemez. Anılan sebeplerle, belediyelerin hissedarı olduğu şirketler 6772 sayılı Kanun kapsamında bulunmadıklarından, davalı şirket ilave tediye ödemekle yükümlü değildir.” şeklinde hüküm verilmiştir. Karara göre belediye şirketleri sermayesinin tamamı Belediyelere ait olsa da bu durum, söz konusu bu şirketlere kamu kurumu niteliği kazandırmamaktadır. Ayrıca Kamu İktisadi Teşebbüsleri’ni (KİT) düzenleyen 233 sayılı Kanun’da da belediye şirketleri KİT’ler arasında sayılmadığı gibi özel bir kanunla düzenlenmediği sürece bunlara bu statünün verilmesi de mümkün değildir.
4) Belediye şirketleri amaca hizmet ediyor mu?
Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan şirketlerin amacı mevcut piyasa şartlarında çalışarak kar elde etmektir. Böylece bir şirketin kaynaklarını ne derecede verimli kullandığı ve ekonomiye ne fayda sağladığı bilinebilecek, aynı şartlarda çalışan diğer şirketler ile olan rekabet ön plana çıkacaktır. Oysa belediyeler tarafından kurulan şirketlere bu kurumlardan çok düşük faiz oranlarıyla (bazen faizsiz) kamu kaynakları aktarılmakta, bu durumda ise hem şirketin gerçek karlılık durumu ve kaynak kullanımındaki verimlilik göz ardı edilmekte hem de diğer şirketler için haksız rekabet yaratılmaktadır. Kamu kaynaklarının şirkete aktarılmasında arzulan amacın şirket karlılığı veya verimliliği değil daha çok genel bütçe harcama kurallarının dışına çıkarak kamu ihtiyaçlarının karşılanması şekline dönüşmüştür. İyi niyetlerle başlayan Belediye şirketleri aracılığıyla ihtiyaçların karşılanması işlemlerinin bir sınırı olmadığı gibi, şirket amaçları ile de bağdaşmamakta ve bu şirketler Valilik, belediye ile diğer kamu kuruluşlarının özel ihtiyaçlarını karşılayan birer “kamu tüzel kişilikleri” olarak görülmeye başlanmaktadır.
Belediye ortaklığı bulunan şirketlerle ilgili uygulamada ortaya çıkan ve zaman zaman sesli olarak ifade edilen ortak sorunlar aşağıdaki gibi sıralanabilir.
1-Kurulan şirketlerin yönetim kurullarında belediye personelinin bulunması, bu kişilerin yeterli bilgiye sahip olmamaları ve daha çok talimatla iş görmesi nedeniyle şirket idaresinin amaca hizmet etmemesi, bu görevlerin daha çok bu kişilere sağlanan bir ek gelir kapısı olması,
2-Yönetim kurullarında genellikle Belediye Başkan ve bürokratlarının bulunması ve bu kişilerin belirli sürelerle görev değişimine uğramaları nedeniyle şirket işlerinin belirli dönemlerde askıda kalması, karar alınmasının gecikmesi, yeni gelen görevlilerin aynı şevk ve heyecanla çalışmaması,
3- Şirketlerin amacı dışında kullanılması, yeni yatırım ve teknoloji getirilememesi ve genellikle şirketlerin karlı çalışmaması veya ortağı olduğu Belediyeyle yapılan ticari faaliyetlerle ve ortağı olan kamu tüzel kişilerinden aktarılan kaynaklarla ayakta kalması,
4- Şirketlerin, genel bütçe harcama kuralları dışına çıkılmasının bir aracı olarak görülmesi ve kullanılması, verimsiz çalışan bu şirketlere kamu kaynağı aktarılması, bu kaynakların verimsiz çalışan şirketlerde heba edilmesi.
5-Şirket sermayesinin tamamına yakını kamu kaynaklı olmasına rağmen, işlemlerin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yürütülmesi ve meydana gelen zararlarda idarecilerin sadece hukuki sorumluluğun bulunması, ancak şirket genel kurulunun da daha çok yönetim kurulundaki kişilerden oluşması nedeniyle mali ve hukuki sorumluluk müessesesinin de işletme imkânı bulunmaması,
6- Belediyelerin kurmuş oldukları şirketlere verilen kamu ihalelerinin bu şirketler aracılığıyla muvazaalı işlemlerle istenen alt firmalara verilmesi ve haksız rekabet yaratılması,
7- Mevcut şirketlerin birleşerek yeni şirket kurması ve yeni kurulan şirketin yönetiminin, kurucu şirketlerin ortaklarından oluşması, hukuki sorumluluğun doğması halinde şirketlerin ve yöneticilerin birbirini ibra etmesi, dolayısıyla hatalı ve kasıtlı yönetim sonucunda oluşan zararın kamu kaynağı kaybı olmasına rağmen ilgililerden tahsil edilememesi,
8- Kurulan şirketlerin personel politikası olmadığı ve bu şirketlere iktidar veya yakın kişilerin referansı ile eleman alınması, seçimle gelenlerin tabanını besleyen kuruluşlar haline gelmesi,
Yukarıda genel bir çerçeve çizilen sorun ve sakıncalara rağmen bu şirketlerin iyi niyetle kullanılması halinde iyi uygulama örneklerine de rastlamak mümkün olmakla birlikte değerlendirmelerimiz genel uygulamalar üzerinden yapıldığında olumlu bir sonuca ulaşmak mümkün olmamaktadır.
Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile belediye işletme ve şirketlerinin kamu kaynağı kullandıkları için Sayıştay’ca denetlenebilmesinin önü açılmakla birlikte istenilen sonuçların alındığı söylenemeyecektir.
5) Sonuç
Bütün bu açıklamalardan çıkan sonuç, belediyeler tarafından kurulan şirketlerin faaliyetlerinin kamu hizmeti odaklı olması ve esasen belediyenin görevlerinin bir kısmının üstlenilmesi yoluyla kamusal alan içinde kalması nedeniyle özel hukuk tüzel kişilerinden ve diğer şirketlerden ayrıldığını söylemek mümkündür.
Belediyeler tarafından yapılan çevre düzenlemesi gibi mevsimsel işler için personel istihdam edilmesi, bu şirketleri bir ölçüde sosyal transferin aracı haline getirdiği de bir gerçektir.
Bu itibarla amaç ve hedefler de dikkate alınarak bu şirketler için Türk Ticaret Kanunu hükümleri dışında tabi olacağı kuralları belirleyen “Belediye İktisadi İşletmeleri Hakkında Kanun” gibi bir düzenleme yapılması, belediye şirketlerinin eleştirilen yönlerinin en aza indirilmesi açısından faydalı ve gerekli olduğu değerlendirilmektedir.